La question peut sembler académique au premier regard. Sentence arbitrale et décision de justice tranchent toutes deux un litige, s’imposent aux parties et sont susceptibles d’exécution forcée. Elles partagent une même finalité : dire le droit et mettre fin à une contestation. Pourtant, une pratique un tant soit peu approfondie de l’arbitrage international et du contentieux judiciaire révèle entre elles des différences profondes de source, de légitimité, de régime juridique et d’effets, qui justifient pleinement qu’on les distingue avec soin.
Cette distinction n’est pas qu’une querelle de catégories. Elle a des conséquences pratiques immédiates. Le régime des voies de recours n’est pas le même, les conditions d’exécution à l’étranger divergent sensiblement, et la force obligatoire de chaque type de décision repose sur des fondements radicalement différents. Le praticien qui confond les deux s’expose à des erreurs procédurales parfois irréparables.
Je me propose ici d’explorer ces différences à travers deux axes principaux : d’abord, la divergence de source et de légitimité entre les deux actes ; ensuite, la divergence de leur régime juridique, notamment en ce qui concerne les voies de recours et les conditions d’exécution.
1. Une divergence de source et de légitimité
A. La sentence arbitrale, acte d’origine conventionnelle
La sentence arbitrale tire sa force non pas de la loi ou de la puissance publique, mais de la volonté des parties. C’est la convention d’arbitrage, clause compromissoire ou compromis, qui donne compétence au tribunal arbitral pour trancher le litige. Sans cet accord de volontés, il n’existe pas d’arbitrage valide. En cela, l’arbitrage reste, dans sa source, un acte contractuel. Le pouvoir juridictionnel de l’arbitre est délégué par les parties, non conféré par l’État.
Cette origine contractuelle a des conséquences profondes. L’arbitre ne tient son autorité que de la convention d’arbitrage, et son pouvoir est limité à l’objet du litige tel que les parties l’ont défini. Le principe kompetenz-kompetenz, consacré en droit français par l’article 1465 du Code de procédure civile et en droit OHADA par l’article 11 de l’AUA, permet certes à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence, mais ce pouvoir lui-même procède in fine de la convention des parties.
La Cour de cassation a rappelé avec constance que « la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient », consacrant ainsi le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cette règle matérielle du droit de l’arbitrage international, dégagée dès l’arrêt Gosset (Cass. 1re civ., 7 mai 1963) et confirmée depuis lors sans discontinuité, illustre à elle seule l’originalité de la source arbitrale. La convention d’arbitrage vit de sa propre vie, indépendamment du sort du contrat dans lequel elle est insérée.
B. La décision juridictionnelle, acte d’exercice de la souveraineté étatique
La décision de justice procède, quant à elle, d’un tout autre fondement. Le juge étatique tient sa compétence non pas de la volonté des parties, mais de la loi. Il est investi d’un imperium, un pouvoir de commandement attaché à la souveraineté de l’État, qui lui permet d’imposer sa décision aux parties sans que leur consentement soit requis, ni au moment de la saisine ni au moment de l’exécution.
C’est cette différence de fondement qui explique que la saisine d’une juridiction étatique soit en principe unilatérale. Une partie peut attraire l’autre devant un tribunal sans son accord. En arbitrage, en revanche, l’accord préalable est une condition d’existence de la procédure. La décision juridictionnelle est donc un acte de puissance publique ; la sentence arbitrale est, au moins dans sa genèse, un acte de droit privé.
Il convient toutefois de nuancer. La sentence arbitrale, une fois rendue, n’est pas une simple décision contractuelle. La jurisprudence française et la doctrine internationale s’accordent à lui reconnaître une nature juridictionnelle au sens fonctionnel du terme, en ce qu’elle tranche définitivement un litige par l’application de règles de droit. La Cour de cassation a ainsi qualifié la sentence d’« acte juridictionnel » dans plusieurs arrêts de principe, sans pour autant la confondre avec une décision de justice étatique.
2. Une divergence de régime juridique
A. Des voies de recours fondamentalement différentes
C’est sur le terrain des voies de recours que la différence entre les deux actes est la plus saillante.
La décision juridictionnelle est soumise à un système d’appel au fond. La juridiction d’appel peut réformer la décision de première instance, substituer son appréciation en fait et en droit à celle du premier juge, et statuer à nouveau sur le fond du litige. Le principe du double degré de juridiction, pierre angulaire des systèmes de common law comme des systèmes civilistes, et garanti par le droit OHADA dans les procédures judiciaires, permet ainsi un contrôle complet de la décision attaquée.
Il n’en va pas de même pour la sentence arbitrale. En droit français, l’article 1492 du Code de procédure civile énumère limitativement les cas d’ouverture du recours en annulation contre une sentence arbitrale internationale (absence de convention d’arbitrage valable, irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, violation du principe du contradictoire, violation de la mission de l’arbitre, contrariété à l’ordre public international). Ce recours en annulation n’est pas un appel. Le juge étatique n’a pas pour mission de rejuger le fond du litige, mais seulement de vérifier la régularité de la procédure arbitrale et la conformité de la sentence aux principes fondamentaux.
La Cour d’appel de Paris, dont la chambre internationale est la référence mondiale en matière de contrôle des sentences arbitrales a affirmé de manière constante qu’elle « n’a pas le pouvoir de réviser la sentence au fond » (CA Paris, 17 nov. 2011, Fondation Albert Cohen). Cette formule, reprise dans d’innombrables arrêts, résume à elle seule la philosophie du contrôle post-arbitral. Le juge étatique est un gardien de la régularité, non un juge de substitution.
En droit OHADA, l’article 25 de l’AUA dispose que la sentence arbitrale n’est susceptible d’aucun appel au fond. Seul le recours en contestation de validité devant la juridiction compétente de l’État partie est ouvert, sur des cas limitativement énumérés analogues à ceux du droit français.
B. L’exequatur : condition spécifique à l’exécution de la sentence
Une autre différence majeure réside dans les conditions d’exécution forcée.
La décision d’une juridiction étatique, une fois passée en force de chose jugée, est en principe directement exécutoire sur le territoire de l’État qui l’a rendue. Son exécution à l’étranger nécessite certes une procédure de reconnaissance, l’exequatur, mais celle-ci reste fondée sur des accords bilatéraux ou multilatéraux entre États et ne met pas en cause la nature même de l’acte.
La sentence arbitrale, quant à elle, est dépourvue par elle-même de force exécutoire. Elle doit, pour être mise à exécution, être revêtue de l’exequatur par l’autorité judiciaire compétente de l’État sur le territoire duquel l’exécution est poursuivie. C’est cette intervention de l’État, même formelle et généralement non contestée, qui confère à la sentence sa force exécutoire. En droit OHADA, l’article 31 de l’AUDA dispose que « la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales sont soumises aux dispositions de l’Acte uniforme » ainsi qu’aux conventions internationales applicables.
Au plan international, la Convention de New York du 10 juin 1958 à laquelle sont parties plus de 170 États, dont la plupart des pays africains, organise la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Elle est d’une redoutable efficacité en pratique. Le juge saisi ne peut refuser l’exequatur que dans des cas limitativement énumérés à son article V, parmi lesquels figurent l’incapacité des parties, la nullité de la convention d’arbitrage, la violation du contradictoire, la contrariété à l’ordre public et le défaut de caractère obligatoire de la sentence. L’exécution d’une décision judiciaire étrangère ne bénéficie pas d’un régime multilatéral aussi unifié. Elle reste, dans de nombreuses situations, soumise à des conventions bilatérales ou aux règles de droit international privé de chaque État.
La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt de principe du 23 mars 1994 (Hilmarton), que le contrôle exercé par le juge de l’exequatur « ne porte pas sur le fond du litige tranché par l’arbitre » et se limite aux cas d’ouverture limitativement prévus. Cette jurisprudence, constamment réaffirmée depuis lors, illustre le parti pris de l’ordre juridique français et de la plupart des grandes places d’arbitrage en faveur de l’efficacité de la sentence arbitrale internationale.
C. La chose jugée
La décision juridictionnelle revêt l’autorité de la chose jugée dès lors qu’elle est passée en force de chose jugée, ce qui lui confère un effet erga omnes relatif et un caractère définitif que les parties ne peuvent remettre en cause que par des voies de recours extraordinaires.
La sentence arbitrale, pour sa part, est immédiatement obligatoire pour les parties dès son prononcé, sans attendre l’exequatur pour produire ses effets entre les parties elles-mêmes. Elle a l’autorité de la chose jugée, mais cet effet est d’abord inter partes et ne devient opposable aux tiers que par le truchement de l’exequatur. La Cour de cassation a affirmé, dans l’arrêt Municipalité de Khoms (Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 20 décembre 1993, 91-16.828, Publié au bulletin), que « la sentence arbitrale internationale, même affectée d’un recours en annulation, a l’autorité de la chose jugée ». Cette affirmation mérite d’être soulignée. L’introduction d’un recours en annulation ne suspend pas l’autorité de la chose jugée attachée à la sentence, sauf si le juge de l’annulation accorde un sursis à exécution, ce qu’il fait avec parcimonie.
3. Des points de convergence qui nuancent la distinction
A. La nature juridictionnelle fonctionnelle de la sentence
Il convient de ne pas pousser la distinction à l’absolu. La sentence arbitrale n’est pas un simple contrat. La jurisprudence et la doctrine s’accordent à lui reconnaître une nature juridictionnelle au sens fonctionnel. Elle dit le droit, elle tranche définitivement une contestation, et elle s’impose aux parties avec la même force obligatoire qu’une décision de justice, à ceci près que cette force doit être relayée par le juge étatique pour produire ses effets exécutoires.
Le Doyen Gérard Cornu l’a exprimé avec clarté : la sentence est « un acte de nature juridictionnelle, rendu par une juridiction privée, dont la force exécutoire est conférée par le juge étatique ». Cette formulation capture à la fois la nature et la limite de la sentence : juridictionnelle dans sa fonction, privée dans sa source, dépendante de l’État dans son exécution.
B. La convergence des garanties procédurales fondamentales
La distinction entre les deux actes ne doit pas non plus faire oublier que l’arbitre international est soumis, à l’instar du juge étatique, à des garanties procédurales fondamentales : le respect du principe du contradictoire, l’égalité des parties dans la procédure, l’obligation de motiver la sentence et l’exigence d’indépendance et d’impartialité. Ce sont ces garanties qui permettent à la sentence d’aspirer à la même reconnaissance et au même respect que la décision de justice, même si leurs régimes juridiques demeurent distincts.
Le juge étatique qui examine une demande d’annulation ou d’exequatur d’une sentence arbitrale vérifie précisément le respect de ces garanties : en cela, il est moins le juge de la sentence que le gardien de la loyauté procédurale de l’arbitrage.
Maître Ali NEYA
Avocat à la Cour
Arbitre à la CAIP, à la CCJA & au CAMC-O
Doctorant en Droit Privé
Master Recherche en Droit International
DESS Affaires Internationales
Chevalier de l’Ordre du Mérite de la Justice et des Droits Humains agrafe Justice