L’arbitrage international repose sur une idée fondatrice que la pratique m’a confirmée au fil des années. Les parties qui choisissent de soustraire leur litige aux juridictions étatiques doivent également pouvoir désigner les juges privés auxquels elles confient la résolution de ce litige. Le choix de l’arbitre est ainsi à la fois l’expression la plus pure de l’autonomie de la volonté et le moment le plus stratégique de toute procédure arbitrale.
C’est en même temps un moment de grande responsabilité. J’ai pu mesurer, dans ma pratique d’avocat de parties et d’arbitre, combien une désignation mal pensée, ou une déclaration d’indépendance lacunaire, peut fragiliser une sentence pourtant bien fondée sur le fond. La légitimité de la sentence finale se joue en grande partie ici, en amont, avant même que le tribunal arbitral ne se réunisse pour la première fois.
Pourtant, cette liberté de choix n’est pas absolue. Elle rencontre des exigences d’ordre public procédural (l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre) dont la méconnaissance expose la sentence à l’annulation ou à l’irrecevabilité en exécution. Le droit de l’arbitrage international a développé, principalement à travers la jurisprudence des juridictions françaises et des grandes institutions arbitrales, un corpus d’exigences précis que tout praticien doit maîtriser.
La question se pose alors en ces termes : comment les parties exercent-elles concrètement leur droit à la désignation de l’arbitre, et quelles contraintes ce droit rencontre-t-il dans l’ordre international ?
I. Le droit des parties à la désignation de l’arbitre
A. L’autonomie des parties comme principe directeur
Le choix de l’arbitre est la traduction procédurale de l’autonomie de la volonté. La Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, qui a irrigué de nombreux systèmes africains, consacre en son article 11 la liberté des parties de convenir du mode de nomination des arbitres. En droit OHADA, l’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage reprend ce principe directeur en son article 2, énonçant que « les parties peuvent librement convenir de la procédure arbitrale ».
Cette liberté s’exprime à plusieurs niveaux : liberté de déterminer le nombre d’arbitres (un ou trois, voire davantage selon les règlements institutionnels), liberté de choisir directement son arbitre au sein d’un tribunal collégial, et liberté de fixer les qualités requises (nationalité, formation juridique, expertise sectorielle, etc.). C’est précisément cette liberté que les parties exercent lorsqu’elles stipulent, dans une clause compromissoire, que chaque partie désignera un arbitre et que les deux co-arbitres s’accorderont sur le président du tribunal.
B. Les modalités concrètes de désignation
En pratique, le mécanisme de désignation varie selon la nature de l’arbitrage.
Dans l’arbitrage ad hoc, les parties jouissent d’une liberté maximale. Elles peuvent désigner directement leur arbitre dans la convention d’arbitrage ou dans un acte séparé après la naissance du litige. Le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI de 2010 prévoit un mécanisme supplétif d’autorité de nomination lorsque les parties ne parviennent pas à s’accorder.
Dans l’arbitrage institutionnel, les règlements des grandes institutions (Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI, London Court of International Arbitration (LCIA), Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation d’Ouagadougou (CAMC-O) pour notre espace régional) organisent la désignation selon des procédures précises. À défaut d’accord dans les délais impartis, l’institution procède elle-même à la nomination, garantissant ainsi la continuité de la procédure.
Il convient également de mentionner les listes d’arbitres agréés. Dans les arbitrages du CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements), les parties peuvent choisir en dehors de la liste officielle, mais les candidats nommés doivent satisfaire aux exigences de l’article 40(2) de la Convention CIRDI, qui exige qu’ils « jouissent d’une haute considération morale, soient d’une compétence reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle ou financière, et offrent toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions ».
II. Les exigences d’indépendance et d’impartialité comme limites inhérentes au choix
A. Deux notions distinctes aux régimes communs
L’indépendance est une notion objective : elle désigne l’absence de liens économiques, familiaux, professionnels, institutionnels entre l’arbitre et l’une des parties ou leurs conseils. L’impartialité, en revanche, est une notion subjective : elle renvoie à l’absence de préjugés ou d’opinion préconçue sur le fond du litige. Les deux exigences sont cumulatives et constituent une condition de validité de la sentence. La jurisprudence française, qui fait autorité en droit de l’arbitrage international, a précisé de longue date le critère déterminant : il faut « tout fait susceptible d’affecter le jugement de l’arbitre et de provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable quant à ses qualités d’impartialité et d’indépendance ». Ce critère du doute raisonnable dans l’esprit des parties, apprécié objectivement, du point de vue d’un tiers raisonnable et non de la conviction subjective de la partie qui se plaint, est désormais la boussole de toute analyse en la matière.
Les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration constituent par ailleurs la référence pratique universellement reconnue. Elles organisent les conflits d’intérêts potentiels en listes colorées : liste rouge non-renonçable (situations qui rendent la désignation impossible), liste rouge renonçable (situations graves auxquelles les parties peuvent renoncer en pleine connaissance de cause), liste orange (situations nécessitant une déclaration) et liste verte (situations sans incidence sur l’indépendance).
B. L’obligation de révélation, une pierre angulaire jurisprudentielle
Tout arbitre pressenti doit, avant d’accepter sa mission, révéler toute circonstance susceptible de soulever un doute sur son indépendance ou son impartialité. En droit français, l’article 1456, alinéa 2, du Code de procédure civile, applicable à l’arbitrage international par renvoi de l’article 1506, dispose explicitement que « l’arbitre, avant d’accepter sa mission, révèle toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité ». L’article 7 de l’AUA OHADA pose une obligation identique.
Cette obligation n’est pas ponctuelle. Elle est continue. Toute circonstance nouvelle survenant en cours d’instance doit être immédiatement portée à la connaissance des parties. C’est en cela qu’elle se distingue d’une simple formalité préalable. Il s’agit d’un devoir permanent qui accompagne l’arbitre jusqu’au prononcé de la sentence.
La jurisprudence illustre avec éclat les conséquences d’une révélation incomplète. Dans la célèbre affaire Tecnimont qui a donné lieu à pas moins de six décisions rendues entre 2009 et 2018, la Cour de cassation a consacré, dans son arrêt du 25 juin 2014 (Civ. 1re, n° 11-26.529), le principe selon lequel les exigences d’information à la charge de l’arbitre portent sur « toutes les circonstances de nature à affecter son jugement et à provoquer un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance dans l’esprit des parties ». L’arrêt précise que ce critère s’apprécie « du point de vue des parties, en se mettant à leur place », formule qui ancre définitivement une lecture objective et non subjective de l’obligation. Dans cette affaire, le défaut de révélation des liens entre l’arbitre et le cabinet représentant l’une des parties avait conduit à l’annulation d’une sentence CCI n° 12273.
Plus récemment, dans une affaire particulièrement instructive pour les praticiens africains, un arbitrage CCI relatif à un contrat de gestion du terminal du port de Douala (Cameroun) opposant la société Douala International Terminal (DIT) au Port Autonome de Douala (PAD), la Cour de cassation, dans son arrêt du 19 juin 2024, a confirmé l’annulation d’une sentence partielle en raison des liens personnels étroits entre le président du tribunal arbitral et l’avocat d’une partie, révélés à travers l’éloge funèbre que l’arbitre avait publiquement rédigé en l’honneur de ce conseil après son décès. La Haute Cour a retenu que cette publication, « dont les termes évoquent des liens personnels étroits avec l’avocat d’une partie, constitue un fait objectif permettant de caractériser un élément de nature à provoquer dans l’esprit de l’autre partie un doute raisonnable quant à l’indépendance et l’impartialité de cet arbitre. »
Cet arrêt mérite d’être souligné : il rappelle que l’obligation de révélation s’étend aux liens affectifs et personnels, et pas seulement aux relations professionnelles ou financières. Pour un arbitre, tout élément qui pourrait, aux yeux d’un observateur extérieur, faire douter de sa liberté de jugement doit être révélé, même s’il l’estime subjectivement sans incidence.
C. La récusation et ses effets : une arme à double tranchant
Lorsqu’une partie estime que les exigences d’indépendance ou d’impartialité ne sont pas remplies, elle peut engager une procédure de récusation. Mais la récusation est une arme à double tranchant. La jurisprudence a en effet consacré un mécanisme de forclusion redoutable. La partie qui, en connaissance de cause, s’abstient d’exercer, dans le délai prévu par le règlement d’arbitrage applicable, son droit de récusation en se fondant sur toute circonstance de nature à mettre en cause l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre, est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge de l’annulation. Ce principe, dégagé dans la saga Tecnimont est d’une importance capitale en pratique.
Cependant, la forclusion ne joue que si la partie a agi « en connaissance de cause ». La partie qui pouvait exercer son droit à récusation ne saurait en être déclarée forclose dès lors que des éléments importants manquaient dans la déclaration de l’arbitre, de sorte qu’elle n’avait pas renoncé à contester la régularité de la composition du tribunal arbitral. En d’autres termes, le silence de l’arbitre sur des éléments substantiels rouvre la porte du recours en annulation, même hors délai.
Pour les arbitrages CIRDI, le critère juridique applicable en matière de récusation est un critère objectif qui dépend de la manière dont un tiers raisonnable apprécierait les éléments de preuve. La conviction subjective de la partie qui demande la récusation ne satisfait pas ce critère juridique.
III. Les enjeux stratégiques et les défis du choix de l’arbitre pour les praticiens africains
A. La désignation de l’arbitre comme acte stratégique
Le choix de l’arbitre n’est jamais neutre. Les parties et leurs conseils évaluent les arbitres potentiels non seulement au regard de leur compétence technique, mais aussi de leur culture juridique (common law ou droit civil), de leur nationalité, de leur approche de la conduite des audiences et, naturellement, de leurs orientations jurisprudentielles connues dans les domaines en cause.
Cette dimension stratégique est d’autant plus prégnante dans les arbitrages multilatéraux impliquant des États ou des investisseurs étrangers. Dans les arbitrages d’investissement fondés sur des traités bilatéraux, le profil de l’arbitre peut influer sur l’interprétation du standard de traitement juste et équitable ou sur la qualification de l’expropriation indirecte. Je ne saurais trop insister sur ce point auprès de mes confrères. Le choix de l’arbitre est une décision juridique et stratégique qui mérite autant de soin que la rédaction du mémoire en demande.
B. Le phénomène des repeat arbitrators et la question de la diversité
L’un des problèmes structurels de l’arbitrage international est la concentration des désignations au sein d’un cercle restreint d’arbitres issus majoritairement des grandes places financières (Paris, Londres, Genève, New York). Cette concentration a été critiquée sous deux angles : d’abord, la faiblesse de la représentation des femmes et des arbitres issus des pays du Sud dans les affaires d’investissement ; ensuite, le risque de cohérence jurisprudentielle lorsqu’un même arbitre siège simultanément dans des affaires soulevant des questions juridiques identiques.
Pour notre espace africain, l’enjeu est considérable. Les institutions arbitrales régionales (CAMC-O à Ouagadougou, CATO à Tunis, CCJA à Abidjan, etc.) constituent un vivier en construction. La crédibilité de l’arbitrage africain comme alternative sérieuse aux grandes places étrangères se jouera en partie sur la qualité, la visibilité et la réputation internationale des arbitres que le continent sera capable de former et de promouvoir. C’est un défi de génération pour les juristes africains engagés dans cette voie.
C. L’arbitre unique : enjeux spécifiques
Dans les arbitrages soumis à un arbitre unique, souvent retenus pour des raisons de coût, en particulier pour les litiges commerciaux de moindre envergure, les enjeux du choix sont décuplés, puisque l’issue du litige repose sur la seule personnalité d’un individu. L’accord des parties est alors indispensable, et le recours à une autorité de nomination (institution ou juge d’appui) devient fréquent en cas de désaccord. Les mêmes exigences d’indépendance et d’impartialité s’appliquent avec une rigueur identique, voire renforcée, en l’absence de délibéré collégial.
Maître Ali NEYA
Avocat à la Cour
Arbitre à la CAIP, à la CCJA & au CAMC-O
Doctorant en Droit Privé
Master Recherche en Droit International
DESS Affaires Internationales
Chevalier de l’Ordre du Mérite de la Justice et des Droits Humains agrafe Justice