L’essor de l’arbitrage comme mode de règlement des différends commerciaux, sportifs, d’investissement ou institutionnels est aujourd’hui incontestable. Au cœur de ce succès réside une promesse fondamentale : celle d’une justice privée rendue par des tiers compétents, libres de toute attache susceptible de compromettre leur jugement. Cette promesse se résume en un mot : neutralité, notion composite dont la robustesse conditionne la légitimité de l’ensemble du processus arbitral.
Or la neutralité de l’arbitre est loin d’être acquise de façon naturelle. À la différence du juge étatique dont le statut est encadré par un corpus normatif rigide ( inamovibilité, règles de déport, régime disciplinaire ), l’arbitre est une personne privée nommée dans des conditions qui ménagent, par construction, une certaine proximité avec les parties ou leurs conseils. Cette proximité structurelle est à la fois une richesse : elle garantit une expertise sectorielle et un risque : elle peut faire naître des liens incompatibles avec la mission de juger.
Dès lors il conviendrait de savoir comment le droit de l’arbitrage appréhende-t-il cette tension entre expertise relationnelle et exigence de neutralité ? La réponse s’articule autour de deux axes complémentaires. Il convient d’abord d’identifier le fondement de la neutralité de l’arbitre en précisant ses deux composantes essentielles (I), avant d’examiner les mécanismes par lesquels cette neutralité est concrètement assurée au cours de la procédure (II).
1. LE FONDEMENT DE LA NEUTRALITÉ DE L’ARBITRE
La neutralité de l’arbitre n’est pas une notion monolithique. Les principaux règlements d’arbitrage institutionnels (CCI, CCJA, CIRDI, TAS) ainsi que les législations nationales inspirées de la Loi-type CNUDCI distinguent, de façon désormais classique, deux exigences de nature différente : l’indépendance, qui relève de la situation objective de l’arbitre (A), et l’impartialité, qui relève de son état d’esprit subjectif (B). Ces deux composantes sont complémentaires et irréductibles l’une à l’autre.
A. L’indépendance, une exigence d’ordre structurel
L’indépendance de l’arbitre désigne l’absence de tout lien personnel, professionnel, financier ou hiérarchique, susceptible de placer l’arbitre dans une relation de dépendance vis-à-vis de l’une des parties, de leurs mandataires ou de leurs conseils. Elle s’apprécie de manière objective, à partir de données factuelles extérieures à la volonté même de l’arbitre. En ce sens, l’indépendance est avant tout une question de circonstances.
Sa portée est consacrée par l’ensemble des textes fondamentaux de l’arbitrage international. L’article 12 de la Loi-type CNUDCI dispose que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. Le Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI de 2021 exige, en son article 11(2), que l’arbitre soit et demeure indépendant des parties à la procédure arbitrale. Dans l’espace OHADA, l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage de 2017 pose une exigence similaire en son article 7, tandis que le Règlement d’arbitrage de la CCJA de 2017 précise, en son article 4, les conditions d’une nomination conforme à cette exigence.
La doctrine a proposé plusieurs critères d’appréciation de l’indépendance. Le critère temporel (ancienneté des relations entre l’arbitre et la partie) joue un rôle central : une relation professionnelle récente sera jugée plus problématique qu’un lien ancien rompu depuis plusieurs années. Le critère de la significativité ( caractère substantiel ou ponctuel du lien) est également déterminant. Les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (révisées en 2014) ont organisé ces critères dans un système de listes colorées : rouge, orange, verte, qui, bien que dépourvues de force juridique contraignante, sont devenues une référence incontournable dans la pratique arbitrale mondiale.
Il importe de souligner que l’indépendance n’est pas une exigence statique, acquise une fois pour toutes au moment de la nomination. Elle constitue une obligation continue : toute circonstance nouvelle susceptible d’affecter l’indépendance de l’arbitre doit être révélée sans délai aux parties, au fur et à mesure qu’elle survient au cours de la procédure. Cette dimension dynamique distingue l’arbitre de simples mandataires dont la qualité se détermine une fois pour toutes au moment de leur désignation. Elle est la traduction procédurale de l’idée que la confiance des parties dans le tribunal arbitral est un capital fragile qui doit être entretenu tout au long de l’instance.
B. L’impartialité, une obligation d’ordre psychologique
Si l’indépendance se laisse appréhender par des critères objectifs, l’impartialité relève d’une dimension fondamentalement subjective. Elle désigne l’état d’esprit de l’arbitre, sa disposition intérieure à trancher le litige sans préjugé favorable ni défavorable à l’égard de l’une quelconque des parties. En ce sens, l’impartialité est une exigence de l’ordre de la conscience autant que du droit.
La distinction entre les deux notions n’est pas purement académique. Un arbitre peut être formellement indépendant, sans aucun lien objectif avec les parties, et néanmoins partial s’il nourrit des convictions préconçues sur l’issue du litige ou manifeste une sympathie déclarée pour l’une d’elles. À l’inverse, un arbitre ayant entretenu des relations professionnelles avec l’une des parties pourra, sous certaines conditions, demeurer parfaitement impartial dans le traitement du différend. Cette dissociation possible entre indépendance formelle et impartialité effective explique pourquoi les deux exigences doivent être appréciées séparément et simultanément.
La jurisprudence arbitrale transnationale a progressivement développé un test d’appréciation de l’impartialité fondé sur la perception d’un tiers raisonnable et informé. Ce standard, consacré notamment par la jurisprudence suisse relative au contrôle des sentences du Tribunal arbitral du sport, dont l’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 22 mars 2007 (4P.172/2006) reste une référence, permet de dépasser la subjectivité inhérente à la notion en l’ancrant dans une appréciation objectivée. Ne constitue pas une violation de l’impartialité un état d’esprit que n’aurait pas remarqué un observateur extérieur raisonnablement informé des circonstances de la cause. Ce test fonctionnel protège à la fois les parties contre une partialité réelle et les arbitres contre des allégations de partialité purement spéculatives.
Dans le domaine de l’arbitrage sportif, la question de l’impartialité revêt une acuité particulière en raison de la composition fermée des listes d’arbitres et de la récurrence des nominations croisées au sein d’une communauté arbitrale restreinte. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt Mutu et Pechstein c. Suisse du 2 octobre 2018, a reconnu la compatibilité de principe du système du TAS avec les garanties du procès équitable tout en appelant à des réformes structurelles destinées à renforcer la perception d’impartialité, notamment à l’égard des sportifs individuels face aux fédérations. Cet arrêt souligne que la neutralité n’est pas seulement une réalité à atteindre. C’est aussi une apparence à entretenir, car la confiance dans la justice arbitrale est autant affaire de perception que de réalité objective.
2. LA MISE EN ŒUVRE DE LA NEUTRALITÉ DE L’ARBITRAGE
La consécration normative de la neutralité de l’arbitre ne suffit pas à en garantir l’effectivité. Des mécanismes procéduraux sont nécessaires pour prévenir les atteintes potentielles à cette exigence avant qu’elles ne compromettent la procédure, mais également pour y remédier lorsque de telles atteintes sont avérées ou sérieusement suspectées au cours de l’instance. Ils emportent une obligation de révélation comme mécanisme préventif (A) d’une part et un mécanisme de récusation comme remède procédural (B) d’autre part.
A. L’obligation de révélation comme mécanisme préventif
L’obligation de révélation constitue la première ligne de défense de la neutralité arbitrale. Elle impose à tout candidat à une mission d’arbitre, puis à tout arbitre en fonction, de porter spontanément à la connaissance des parties toute circonstance susceptible de faire naître dans leur esprit un doute légitime quant à son indépendance ou à son impartialité. Cette obligation s’inscrit dans une logique de transparence préventive : mieux vaut informer en amont que risquer une contestation a posteriori.
Son régime varie selon les instruments applicables. Dans le cadre de l’arbitrage OHADA, l’article 7 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage dispose que l’arbitre doit révéler, dès sa nomination, toute circonstance de nature à affecter son indépendance. Les règlements institutionnels prévoient en outre une révélation continue. C’est ainsi que l’article 11(3) du Règlement CCI impose à l’arbitre de révéler sans délai toute circonstance nouvelle survenant après sa nomination. Cette dualité temporelle (révélation initiale lors de la nomination, révélation continue au cours de la procédure) est le reflet de la conception dynamique de l’indépendance déjà évoquée.
La mise en œuvre de l’obligation de révélation soulève une difficulté pratique de premier ordre consistant à déterminer le seuil à partir duquel une circonstance doit être révélée. Un seuil trop bas exposerait le processus de nomination à une multiplication des révélations futiles, source de complications procédurales inutiles. Un seuil trop élevé ferait courir le risque de voir des conflits d’intérêts significatifs demeurer ignorés des parties. Les IBA Guidelines proposent une grille de lecture nuancée en distinguant les situations imposant révélation sans possibilité de renonciation (liste rouge non renonçable), celles qui doivent être révélées mais auxquelles les parties peuvent renoncer (liste orange), de celles qui n’appellent aucune révélation (liste verte). Ce triptyque, bien qu’il n’ait pas force de loi, est devenu un outil de référence que les juridictions étatiques elles-mêmes utilisent pour apprécier le comportement de l’arbitre.
Le manquement à l’obligation de révélation expose l’arbitre à des sanctions significatives. Sur le plan procédural, il peut justifier une demande de récusation, voire l’annulation de la sentence si le manquement a exercé une influence sur le processus décisionnel. Sur le plan déontologique, les institutions arbitrales peuvent refuser de reconduire l’arbitre défaillant sur leurs listes ou de le nommer dans de futures procédures.
La Cour de cassation française, dans l’arrêt précité du 25 juin 2014, a rappelé que cette obligation s’étend aux circonstances que l’arbitre aurait dû connaître en faisant preuve de la diligence raisonnable attendue d’un professionnel. Cette formulation est d’une portée considérable : elle transforme l’obligation de révélation d’une simple obligation de moyen (révéler ce qu’on sait) en une obligation de diligence (s’informer pour pouvoir révéler). L’arbitre ne peut plus se retrancher derrière son ignorance si cette ignorance est elle-même fautive.
B. La récusation comme remède procédural
Lorsque, nonobstant l’obligation de révélation, des circonstances de nature à compromettre la neutralité d’un arbitre sont portées à la connaissance des parties, que l’arbitre les ait révélées spontanément ou que la partie les ait découvertes par ses propres moyens, la procédure de récusation constitue le remède procédural approprié. La récusation est l’acte par lequel une partie conteste la régularité de la participation d’un arbitre au tribunal, en invoquant un défaut d’indépendance ou d’impartialité.
Dans le cadre institutionnel, la compétence pour statuer sur la demande de récusation appartient généralement à l’institution elle-même. La Cour d’arbitrage de la CCI statue sur les récusations en vertu de l’article 14 de son Règlement, selon une procédure contradictoire mais confidentielle. Le Secrétariat du TAS statue sur les demandes de récusation d’arbitres conformément à l’article R34 du Code de l’arbitrage en matière de sport. Dans l’espace OHADA, l’article 8 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage prévoit que la juridiction étatique compétente peut être saisie lorsque les parties ne peuvent s’accorder sur les modalités de récusation, instaurant ainsi un filet de sécurité judiciaire au bénéfice de la partie requérante. Cette intervention subsidiaire du juge étatique rappelle que l’arbitrage, aussi autonome soit-il, reste articulé avec l’ordre juridique étatique qui lui sert de cadre de contrôle ultime.
L’efficacité de la récusation est conditionnée par des délais stricts. La demande doit être présentée dans un délai fixé à compter du jour où la partie a eu connaissance, ou aurait dû avoir connaissance de la circonstance invoquée. La tardiveté de la demande peut entraîner sa forclusion, ce qui commande aux parties d’exercer une vigilance constante tout au long de la procédure. Cette exigence de célérité traduit le souci de ne pas paralyser l’instance arbitrale par des manœuvres dilatoires. Une partie qui aurait découvert un motif de récusation mais aurait attendu le prononcé d’une sentence défavorable pour l’invoquer ne saurait être de bonne foi.
Lorsque la question de la neutralité n’est soulevée qu’après le prononcé de la sentence, la partie lésée peut en demander l’annulation devant le juge étatique compétent. Ce recours a posteriori est universellement reconnu par les législations nationales modernes et par la Convention de New York du 10 juin 1958. Toutefois, les juridictions de contrôle exigent en règle générale la démonstration d’un lien de causalité entre le défaut de neutralité et le contenu de la sentence. La Cour d’appel de Paris a posé avec netteté ce principe dans un arrêt de référence du 9 avril 2013 : la violation par l’arbitre de son obligation d’indépendance ne justifie l’annulation de la sentence qu’à la condition que cette violation ait été de nature à influencer la solution du litige. Une violation de la neutralité sans incidence sur le dispositif de la sentence ne saurait entraîner son annulation, sous peine de sacrifier l’efficacité de l’arbitrage à une exigence formelle dépourvue d’utilité concrète.
Au-delà de ces mécanismes correctifs, une tendance de fond se dessine dans la pratique arbitrale contemporaine notamment la mise en place de codes de conduite institutionnels destinés à prévenir en amont les atteintes à la neutralité. La CCI, le TAS, la CCJA et de nombreuses chambres d’arbitrage régionales ont adopté ou renforcé leurs dispositifs déontologiques, rejoignant ainsi un mouvement mondial vers une professionnalisation accrue de la fonction d’arbitre. Ce mouvement traduit la prise de conscience que la neutralité ne peut être préservée par les seules règles procédurales. Elle requiert une culture professionnelle dans laquelle l’intégrité de l’arbitre est une valeur intériorisée, et non une contrainte extérieure subie.
Au terme de cette analyse, il ressort que la neutralité de l’arbitre est une exigence à la fois fondamentale dans ses principes et complexe dans sa mise en œuvre. Elle est fondamentale, parce qu’elle conditionne la légitimité de toute sentence arbitrale. Une justice rendue par un arbitre partial ou dépendant ne saurait prétendre lier les parties ni mériter la confiance des opérateurs économiques. Elle est aussi complexe, parce que les deux composantes de cette neutralité (indépendance structurelle et impartialité psychologique) obéissent à des logiques distinctes dont la protection requiert des instruments différenciés.
L’obligation de révélation remplit de ce fait une fonction préventive essentielle en permettant aux parties de connaître, dès avant le commencement de l’instance, les éléments susceptibles d’affecter la neutralité de l’arbitre. La récusation, mécanisme curatif, offre un recours au cours de la procédure. L’annulation de la sentence, enfin, constitue la sanction ultima ratio, dont la rigueur est tempérée par l’exigence d’un lien causal entre le défaut de neutralité et le dispositif de la décision. Ce triptyque, prévention, correction, sanction, dessine un régime cohérent, dont la robustesse n’est cependant pas infaillible.
Dans l’espace OHADA comme en droit international de l’arbitrage, ces mécanismes sont désormais suffisamment articulés pour offrir une protection robuste. L’enjeu pour les années à venir réside moins dans la création de nouvelles règles que dans l’approfondissement d’une culture déontologique parmi les praticiens de l’arbitrage, seule susceptible de transformer la neutralité d’une exigence formelle en une vertu professionnelle véritablement vécue. Car en définitive, les règles ne valent que ce que valent les hommes qui les appliquent : un arbitre convaincu de l’importance de sa neutralité la préservera mieux que toutes les listes de conflits d’intérêts imaginables.
Maître Ali NEYA
Avocat à la Cour
Arbitre à la CAIP, à la CCJA & au CAMC-O
Doctorant en Droit Privé
Master Recherche en Droit International
DESS Affaires Internationales
Chevalier de l’Ordre du Mérite de la Justice et des Droits Humains agrafe Justice